【会社法】発起設立について、定款の作成、出資、機関の流れまとめ

ここでは、株式会社の設立について解説します。

まず、大きな目で会社法を見てみましょう。

• 第1編　総則
• 第2編　株式会社
• 第3編　持分会社
• 第4編　社債
• 第5編　組織変更、合併、会社分割、株式交換、株式移転、株式交付
• 第6編　外国会社
• 第7編　雑則
• 第8編　罰則

株式会社の設立が規定されているのは、第2編の「株式会社」です。

次に、「株式会社」の中を見てみましょう。

• 第1章　設立
• 第2章　株式
• 第3章　新株予約権
• 第4章　機関
• 第5章　計算等
• 第6章　定款の変更
• 第7章　事業の譲渡等
• 第8章　解散
• 第9章　清算

設立が規定されているのは、第1章の「設立」です。こうして見ると、会社ができるところから清算するまでが体系的に作られているのがわかります。

さらに、「設立」の中を見てみましょう。いよいよ手続の流れが見えてきます。

• 第1節　総則
• 第2節　定款の作成
• 第3節　出資
• 第4節　設立時役員等の選任及び解任
• 第5節　設立時取締役等による調査
• 第6節　設立時代表取締役等の選定等
• 第7節　株式会社の成立
• 第8節　発起人等の責任等
• 第9節　募集による設立

ここで、株式会社は、①定款を作り、②出資をし、③設立時役員等の機関をつくるといういたってシンプルな流れで設立されることがわかります。

本試験対策でいうと、設立について大まかな流れが理解できているかが問われます。

総則

株式会社は、次の2つの方法で設立することができます（25条）。

• 発起設立：発起人が設立時発行株式の全部を引き受ける方法
• 募集設立：発起人が設立時発行株式を引き受けるほか、設立時発行株式を引き受ける者の募集をする方法

発起人（ほっきにん）とは、会社の設立の企画者として定款に発起人として署名した者のことをいいます。かんたんにいうと、「会社をつくろう！」という言い出しっぺの人です。

多くの基本書では、最初から発起設立と募集設立を並行して記述しています。もちろん、紙面の関係もありますし、最終的な到達地点としてはそれでも問題ありません。しかし、初めて学ぶとき、全体的な流れがわからないうちにさらに発起設立と募集設立の違いを並行して進めるのは難しいと思います。

条文も、設立の第1節〜第8節において発起設立および両方に共通することについて規定しており、第9節で募集設立について規定しています。

そこで、まずは基本となる発起設立について流れを追ってみましょう。先ほど見たように、設立は、①定款の作成、②出資、③設立時役員等の機関という流れになっています。それぞれの部分でどのような手続があるのかを見ていきましょう。

そのあと、募集設立について流れを追ってみましょう。このとき、もし余裕があれば発起設立のときとの違いを意識すると、より理解が深まります。もちろん、焦る必要はありません。

そして、最後に発起設立と募集設立を比較しながら設立について理解を深めましょう。両者を比較しながら進めることで、設立について立体的に理解できるようになります。

定款の作成

株式会社を設立するには、発起人が定款を作成し、その全員がこれに署名または記名押印しなければなりません（26条1項）。

まず、①定款の作成です。

定款（ていかん）とは、会社の組織・活動について定めた根本規則です。いわば、その会社にとっての法律のようなものだと考えるとよいでしょう。

絶対的記載事項

株式会社の定款には、次に掲げる事項を記載しまたは記録しなければなりません（27条）。

1. 目的
2. 商号
3. 本店の所在地
4. 設立に際して出資される財産の価額またはその最低額
5. 発起人の氏名または名称及び住所
6. 発行可能株式総数

これらは必ず定款に記載しまたは記録しなければいけないので、絶対的記載事項といいます。

先ほどから、「記載しまたは記録し」という表現が出てきますが、これは従来通り紙の定款に記載するか、または電磁的記録（パソコンなど）で作成された定款に記録するという意味です。

相対的記載事項

株式会社を設立する場合には、次に掲げる事項は、定款に記載しまたは記録しなければ、その効力を生じません（28条）。

1. 現物出資
2. 財産引受け
3. 発起人の報酬等
4. 設立費用

これらの事項は、定款に記載しなくても定款自体の効力は有効ですが、その効力が生じません。これらを相対的記載事項といいます。つまり、これらの事項が定款になくても定款としては認められるけれど、効力（たとえば現物出資）は認められないということです。

相対的記載事項のうち、上記の①現物出資、②財産引受け、③発起人の報酬等、④設立費用は変態設立事項といいます。通常、株式会社を作るときは金銭を出資します。また、変わった態様の出資として、現物出資などをすることができます。しかし、これらの行為は、会社の財産を損なう危険性があるため、定款になければ効力を生じないとしています。

①現物出資は、金銭ではなく現物を出資することです。②財産引受けは、会社成立を条件として特定の財産を引き受ける契約です。③発起人の報酬等は、発起人が受ける報酬等です。④設立費用は、会社設立のために必要な費用です。少々細かいですが、設立費用に関しては、定款の認証手数料など決まっていて不正が起きないものに関しては記載不要とされています。

任意的記載事項

その他、株式会社の定款には、定款に記載しなくても定款自体の効力が有効であり、定款外で定めても効力が認められる事項を記載しまたは記録することができます（29条）。これらを任意的記載事項といいます。かんたんにいうと、定款にあってもなくてもいいということです。もっとも、定款に記載すると、その事項について変更をするときに、定款変更の手続が必要になります。

任意的記載事項は、たとえば定時株主総会招集の時期などがあります。

試験対策としては、絶対的記載事項を押さえ、次に相対的記載事項として変態設立事項の4つを押さえるようにしましょう。そして、それ以外が任意的記載事項となります。

本試験では、何が絶対的記載事項なのかなどが問われます。

株式会社の定款には、設立に際して出資される財産の価額またはその最低額を記載または記録しなければならない。

令元-問37-ア

正解：◯

定款の認証

定款は、公証人の認証を受けなければ、その効力を生じません（30条）。

公証人（日本公証人連合会のWebサイトにリンクします）とは、遺言などの公正証書の作成、会社の定款の認証など、公証業務を行う公的機関です。この公証人の認証を受けると、定款の効力が生じます。

ここまでで、会社を設立するには、定款を作って、公証人の認証を受けることがわかりました。

出資

次に、②出資です。

ただ、現時点では、誰がどれだけ出資するかが決まっていないので、決める必要があります。

設立時発行株式に関する事項の決定

発起人は、株式会社の設立に際して次に掲げる事項を定めようとするときは、その全員の同意を得なければなりません（32条1項）。

• 発起人が割当てを受ける設立時発行株式の数
• 設立時発行株式と引換えに払い込む金銭の額
• 成立後の株式会社の資本金及び資本準備金の額に関する事項

これで、どの発起人がどれだけ株式を受けて、それと引き換えにいくら払い込むか、株式会社の資本金や資本準備金をいくらにするかが決まりました。

出資の履行

発起人は、設立時発行株式の引受け後遅滞なく、金銭の全額を払い込み、または現物出資の全部を給付しなければなりません（34条）。

もし、出資の履行をしない発起人がいた場合は、発起人は、出資の履行をしていない発起人に対して、期日を定め、出資の履行をしなければならない旨を通知しなければなりません（36条1項）。期日までに出資の履行をしないときは、設立時発行株式の株主となる権利を失います（36条3項）。

これで、無事に出資が完了しました。

機関

いよいよ、③機関です。

機関とは、会社の意思決定または行為をする者として認められる会社の組織上の者のことです。たとえば、代表取締役、取締役、監査役、株主総会、取締役会などがあります。

設立時役員等の選任等

発起人は、出資の履行が完了した後、遅滞なく、設立時役員等を選任しなければなりません（38条1項〜3項）。設立時役員等の選任は、発起人の議決権の過半数をもって決定します（40条1項）。

ここで、「設立時役員等」となっているのは、会社がまだ成立していないからです（会社は、登記をすることによって成立します）。設立時取締役は、株式会社が設立されると取締役になります。

また、「設立時役員等」となっているのは、設立時取締役のほか、機関設計によって設立時会計参与や設立時監査役、設立時会計監査人などを選任することがあるからです。発起設立について流れを押さえるため、ここでは機関設計についての詳細は割愛します。

設立時役員等の選任は、発起人の議決権の過半数で決定します。会社成立後の役員の選任も株主総会で議決権の過半数で決定するので、それと同じように考えましょう。

設立時取締役等による調査

設立時取締役は、その選任後遅滞なく、現物出資財産等の価額が相当であるか、出資の履行が完了しているか等について調査しなければなりません（46条1項）。

株式会社の成立

これで、①定款を作り、②出資をし、③設立時役員等の機関をつくることがそろいました。

会社は、その本店の所在地において設立の登記をすることによって成立します（49条）。発起人は、株式会社の成立の時に、出資の履行をした設立時発行株式の株主となります（50条1項）。

本試験では、どのタイミングで株主になるかが問われます。

発起人は、その引き受けた設立時発行株式について、その出資に係る金銭の全額を払い込み、またはその出資に係る金銭以外の財産の全部を給付した時に、設立時発行株式の株主となる。

（平29-問37-3）

正解：✕

まとめ

株式会社の設立について学習するときは、①定款、②出資、③機関という大きな流れを意識することが大切です。今回は、設立のうち「発起設立」についての流れを見てきました。

次は、もうひとつの設立方法である「募集設立」です。発起設立も募集設立も大きな流れは同じなので理解しやすいと思います。募集設立はどのようなことが違うのかを意識しながら見ていきましょう。