行政法の行政立法について学習します。行政機関が定立する規範を行政立法といいます。基本書によっては、「行政基準」と書かれているものもありますが、どちらも同じものを指しています。
まず、憲法41条は、「国会は、国権の最高機関であつて、国の唯一の立法機関である。」として、国会が唯一の立法機関であることを定めています。もっとも、法律の規定は抽象的であるため、法律の規定を受けて、行政が具体的な規範を定めます。国家行政組織法では、「各省大臣は、法律や政令の特別の委任に基づいて、省令を発することができる」と学びました（国家行政組織法12条1項）。これが行政立法です。
行政立法は、国民の権利義務に関わる法規命令と、国民の権利義務に関わらない行政規則に分けられます。今回は、このうち、法規命令についてみていきましょう。
法規命令
前述のように、法規命令は、国民の権利義務に関わるものをいいます。
さらに、法規命令は、①委任命令と②執行命令の2つに分けられます。ひとつずつみていきましょう。
①委任命令
委任命令とは、法律の委任に基づいて国民の権利義務を規制するものです。委任立法は厳格な授権が要求されるため、包括的な白紙委任は許されず、法律による個別具体的な委任が必要になります。
ここで、委任する法律側が個別具体的な委任をしていない、いわゆる白紙委任が問題となります。また、委任された命令側が委任の趣旨に従っておらず、委任の趣旨を逸脱・濫用している場合が問題となります。行政立法では、これらが争われたことについて判例を学習します。
本試験対策として、行政立法に関する問題の多くは委任命令から出題されます。委任命令に関する判例知識が問われるので、それらをおさえておきましょう。
人事院規則に関する判例
人事院規則は、国家公務員法102条1項に基き、一般職に属する国家公務員の職責に照らして必要と認められる政治的行為の制限を規定したものであるから、実質的に何ら違法、違憲の点は認められないばかりでなく、人事院規則には国家公務員法の規定によって委任された範囲を逸脱した点も何ら認められず、形式的にも違法ではないから、憲法31条違反の主張はその前提を欠くものというべきである（最判昭33.5.1）。
参考までに、「人事院規則」とは、人事院が定める命令のことをいいます。
実際にどのように問われるか過去問を見てみましょう。
国家公務員法が人事院規則に委任しているのは、公務員の職務の遂行の政治的中立性を損なうおそれが実質的に認められる政治的行為の行為類型を規制の対象として具体的に定めることであるから、国家公務員法が懲戒処分の対象と刑罰の対象とで殊更に区別することなく規制の対象となる政治的行為の定めを人事院規則に委任しているからといって、憲法上禁止される白紙委任に当たらない。（平26-問9-オ）
正誤：◯
監獄法施行規則に関する判例
規則120条（及び124条）は、結局、被勾留者と幼年者との接見を許さないとする限度において、監獄法50条の委任の範囲を超えた無効のものと断ぜざるを得ない（最判平3.7.9）。
接見を制限する監獄法施行規則（当時）は、監獄法（現刑事収容施設及び被収容者等の処遇に関する法律）の委任の範囲を超えた無効のものとされました。
監獄法45条は、「受刑者及び監置に処せられたる者」以外の在監者である被勾留者の接見につき許可制度を採用することを明らかにした上、広く被勾留者との接見を許すこととしていました。なお、受刑者とは、刑の執行を受けている者のことです。監置とは、法廷の秩序を乱した者を留置する施設をいいます。
被勾留者には一般市民としての自由が保障されるので、法45条は、被勾留者と外部の者との接見は原則としてこれを許すものとし、例外的に、これを許すと支障を来す場合があることを考慮して、命令をもって、面会の立会、場所、時間、回数等、面会の態様についてのみ必要な制限をすることができる旨を定めていますが、命令によって許可基準そのものを変更することは許されません。
ところが、監獄法施行規則120条は「14歳末満の者には在監者と接見をなすことを許さず」と規定していました。これらの規定は、「たとえ事物を弁別する能力の未発達な幼年者の心情を害することがないようにという配慮の下に設けられたものであるとしても、それ自体、法律によらないで、被勾留者の接見の自由を著しく制限するものであって、法50条の委任の範囲を超えるものといわなければならない」とされました。わかりやすくいうと、制限できるのは面会の態様についてのみであって、「面会できない」というように、許可基準そのものを変えることはできないということです。
本試験ではどのように出題されるかみてみましょう。
監獄法（当時）の委任を受けて定められた同法施行規則（省令）において、原則として被勾留者と幼年者との接見を許さないと定めていることは、事物を弁別する能力のない幼年者の心情を害することがないようにという配慮の下に設けられたものであるとしても、法律によらないで被勾留者の接見の自由を著しく制限するものであって、法の委任の範囲を超えるものといえ、当該施行規則の規定は無効である。（令3-問10-2）
正誤：◯
児童扶養手当法施行令に関する判例
施行令１条の２第３号が父から認知された婚姻外懐胎児童を本件括弧書により児童扶養手当の支給対象となる児童の範囲から除外したことは法の委任の趣旨に反し、本件括弧書は法の委任の範囲を逸脱した違法な規定として無効と解すべきである（最判平14.1.31）。
児童扶養手当施行令が父から認知された婚外懐胎児童を児童扶養手当の支給対象となる児童の範囲から除外したことは法の委任の趣旨に反し、無効という判例です。
児童扶養手当法第1条は、「父または母と生計を同じくしていない児童が育成される家庭の生活の安定と自立の促進に寄与するため、当該児童について児童扶養手当を支給し、もって児童の福祉の増進を図ることを目的とする」と規定しています。
かんたんにいうと、「父または母と一緒に住んでいない児童について児童扶養手当を支給する」ということです。しかし、児童扶養手当法第4条1項が委任した児童扶養手当施行令1条の2第3号括弧書では、「父から認知された児童を除く。」となっていました。これは、「父と一緒に住んでいなくても、父から認知された児童は児童扶養手当支給の対象外とします」ということです。
児童扶養手当法（法律）が「父または母と生計を同じくしていない児童」と規定しているのに、委任を受けた児童扶養手当施行令（政令）が「父から認知された児童は除く。」としたのは、法の委任の趣旨に反しているため、法の委任の範囲を逸脱した違法な規定として無効とされました。
それでは過去問を見てみましょう。
児童扶養手当法の委任を受けて定められた同法施行令（政令）の規定において、支給対象となる婚姻外懐胎児童について「（父から認知された児童を除く。）」という括弧書きが設けられていることについては、憲法に違反するものでもなく、父の不存在を指標として児童扶養手当の支給対象となる児童の範囲を画することはそれなりに合理的なものともいえるから、それを設けたことは、政令制定者の裁量の範囲内に属するものであり、違憲、違法ではない。（令3-問10-4）
正誤：☓
医薬品ネット販売の権利確認等請求事件
新施行規則のうち、店舗販売業者に対し、一般用医薬品のうち第一類医薬品及び第二類医薬品について、① 当該店舗において対面で販売させ又は授与させなければならないものとし、② 当該店舗内の情報提供を行う場所において情報の提供を対面により行わせなければならないものとし、③ 郵便等販売をしてはならないものとした各規定は、いずれも上記各医薬品に係る郵便等販売を一律に禁止することとなる限度において、新薬事法の趣旨に適合するものではなく、新薬事法の委任の範囲を逸脱した違法なものとして無効というべきである（最判平25.1.11）。
薬事法施行規則（新施行規則）のうち、郵便等販売を一律に禁止することとなる部分については、薬事法（新薬事法）の委任の範囲を逸脱した違法なものとして無効となるというものです。
「薬事法が医薬品の製造、販売等について各種の規制を設けているのは、医薬品が国民の生命及び健康を保持する上での必需品であることから、医薬品の安全性を確保し、不良医薬品による国民の生命、健康に対する侵害を防止するため」です（最判平7.6.23）。
そして、新薬事法成立（2009年）の前後を通じてインターネットを通じた郵便等販売に対する需要は相当程度存在し、郵便等販売を広範に制限することに反対する意見は少なからずありました。一般用医薬品の販売の方法として安全面で郵便等販売が対面販売より劣るということはなく、対面販売に限定する理由は乏しいということです。
さらに、憲法22条1項による保障は、狭義における職業選択の自由のみならず職業活動の自由の保障をも包含しているものと解されるところ、これまでは違法とされていなかった郵便等販売に対する新たな規制は、郵便等販売を事業の柱としてきた者の職業活動の自由を相当程度制約することは明らかです。
新薬事法の他の規定中にも、「店舗販売業者による一般用医薬品の販売又は授与やその際の情報提供の方法を原則として店舗における対面によるものに限るべきである」とか、「郵便等販売を規制すべきである」との趣旨を明確に示すものは存在しません。
したがって、新施行規則のうち、店舗販売業者に対し、一般用医薬品のうち第一類医薬品及び第二類医薬品について、郵便等販売を一律に禁止する部分は、新薬事法の趣旨に適合するものではなく、新薬事法の委任の範囲を逸脱した違法なものとして無効になります。
②執行命令
執行命令とは、法律を実施するために必要な手続について定めるものをいいます。委任命令とは異なり、新たに国民の権利義務を規制するわけではないので、法律による個別具体的な委任は必要ありません。
たとえば、行政書士として実務で関わることが多い建設業には、「建設業法」という法律があります。建設業法では、どのようにして建設業の許可を得るかなどについて規定しています。ただ、これだけでは手続面について不十分です。つまり、「建設業を始めるには許可が必要」ということはわかったけれど、「どのような書類をいつまでにどこに提出するか」といった手続面を定める必要があります。
現代の行政活動は広範かつ専門的のため、細かいルールまですべて国会が作るとなると、かえって国民の利益になりません。そこで、建設業法を実施するために必要な手続については、行政機関（国土交通省）が「建設業法施行規則」という省令で規定しています。
具体例を見てみましょう。建設業法第5条では、「許可を受けようとする者は、国土交通省令で定めるところにより、次に掲げる事項を記載した許可申請書を提出しなければならない。」と規定しています。これを受けて、建設業法施行規則第2条では、「法第5条の許可申請書の添付書類のうち同条第1項第1号から第4号までに掲げるものの様式は、次に掲げるものとする。」として、具体的な添付書類を規定しています。これが、執行命令にあたります。
これは、単に手続について定めているだけであって、新たに国民の権利義務を規制するわけではないので、法律による個別具体的な委任は必要ないということがわかると思います。
まとめ
行政立法についてみてきました。行政立法は、法規命令と行政規則に分けられます。さらに、法規命令は、委任命令と執行命令に分けられます。試験対策としては、委任命令が重要になるので、委任命令ではどのようなことが問題となり、具体的にどのような判例があったのか整理しておきましょう。
